一、案例
被告人马某虚构其长期和军队做项目，到有关公司应聘销售经理、采购经理、客户经理等职务，尔后虚构项目招待费、报销等名义从公司领取款物。2011年4月至2012年10月，马某以上述手段先后或者同时到九个公司应聘并担任经理，在每个公司分别骗得价值2万至10余万不等的款物，合计68万余元。公诉机关以诈骗罪起诉，辩护人以职务侵占罪辩护。法院审判认为，马某虽经应聘取得了被害单位客户经理的职位，其虚报的招待费等款项亦属于利用职务便利谋取公司财物的行为，但其连续9次通过虚构项目而获得职务，并借此虚报职务费用的行为，本质上系马某为达到诈骗目的而实施的手段行为，故应当认定为诈骗罪。最终，马某被一审法院判处有期徒刑11年后未上诉，判决随后生效。

本案中，一审法院认为，诈骗罪和职务侵占罪存在法条交叉竞合。一般情况下，诈骗通常作为职务侵占的手段行为，应当按照目的行为吸收手段的原则，应认定为职务侵占罪。但是，在目的行为系轻行为手段行为系重行为、特定案件事实中目的行为和手段行为吸收关系逆转、职务侵占罪的构成要件不完全的特殊情况下，应当认定为诈骗罪一罪。本案符合前二种情形，其一，诈骗罪的处断重于职务侵占罪；其二，马某在较短时间内在9家公司任职，且同一时段内在不同公司的任职，可见并非真正意义的履职，不应当认定为职务主体。笔者认为一审判决的结论是对的，第二点理论作为依据也是较为充足的，但是第一点理由并不能成立。诈骗罪和职务侵占罪是有所交叉的，但重合部分属于一般和特殊关系，应当适用特别法条优先的处断原则，并非牵连犯关系适用从一重的处断原则。马某之所以被判处诈骗罪，体现出了刑法实质认定原则。如果行为人因其他原因而不是因非法占有的动机冒充身份应聘取得职务，在履职过程中侵占财物的，则应认定为职务侵占罪。
二、没有真实工作意图但是实际签订劳动合同的人员不是职务侵占罪的主体，骗取公司财物的构成诈骗罪。
从马某案件中，我们可以看出，马某同时担任九个公司的经理，并以编造长期与军队做项目来骗取招待费、报销费等行为来领取公司款物，可见其在签订劳动合同时，并没有真实工作意图。马某在这种行为目的下签订劳动合同显然是与社会一般人员以工作需求来签订劳动合同是不同的。他的这种通过签订劳动合同成为公司经理的行为更像是一种诈骗手段，而非工作需求。最后法院才认定其为诈骗罪。反之，如果马某是抱着真实工作意图签订劳动合同，在正常工作后才进行套取公司钱款行为，那么马某将认定为职务侵占罪。
也就是说，要构成职务侵占的主体，需要有实际的工作意图。如果像马某这样没有真实工作意图的人，以应聘为名，行诈骗之实的情况只能认定为诈骗罪。