首席律师
首席律师:李亚普
北京刑事律师网(李亚普)律师,中华全国律师协会会员,北京市律师协会会员,中南大学法学学士,中国政法大学刑法学硕士。李律师自1996年至2005年一直在法院刑庭、民庭从事审判工作,2006年至今先后在北京市北方律师事务所(原北京市司法局第二律师事务所)任专职律师、北京市盈科律师事务所任合伙人律师

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电信网络诈骗案件中如何认定“拨打诈骗电话”等严重情节?
信息来源:北京刑辩律师网 发布者:admin 发布时间:2022/10/20

一、引言
近年来,电信网络诈骗及其关联犯罪呈多发态势,严重侵蚀网络环境。据统计,2021年,检察机关起诉电信网络诈骗犯罪近4万人,起诉帮助信息网络犯罪活动罪12.9万人。可以说电信网络诈骗已经严重影响人民群众安全感。
根据《刑法》第二百六十六条规定,诈骗公私财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。
那么电信网络诈骗严重情节、特别严重情节又是如何规定的呢?
二、案例
2021年1月25日至2021年2月7日期间,被告人黄红在网络上获悉通过拨打电话可获取佣金,在明知是拨打诈骗电话的情况下,按照诈骗分子通过网络教授的方法,下载拨号软件,用诈骗分子邮寄来的电话卡,向诈骗分子传来的不特定多人电话号码拨打电话。冒充网络贷款公司客服人员,以可申请取得低息贷款等谎言相欺骗。在骗取被害人的信任后,将诈骗分子提供的微信号发给被害人加好友以联系办理“贷款”。完成上述步骤即成功一单,可得到佣金人民币30元。被告人黄红除自己使用作案手机拨打2486人次诈骗电话外,还以成功一单提成20元的价格先后招募被告人章雯、陆言芳、陈秀萍、练淑芳、练某5人在其位于建瓯市XX豪园X幢X室的家中,共同学习“诈骗话术”、操作方法,进而实施冒充网络贷款公司客服人员欺骗他人加微信的诈骗行为。2021年2月7日,被告人黄红在家中被建瓯市公安局民警抓获,现场查获作案手机10部、作案手机号码9个。
法院认为,被告人黄红、章雯、陈秀萍、陆言芳、练淑芳明知他人是以骗取钱财为目的,仍接受雇佣,帮助他人拨打电话,诱使对方进入诈骗分子设立微信平台,为诈骗分子实施诈骗活动创造条件,各被告人等计拨打电话达万余人人次,其行为均构成诈骗罪。
法院还认为在各被告人拨打的电话中,已查明有二人被骗取人民币53298元,是否有其他人因此被骗,难以查证,根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》,诈骗数额难以查证,拨打诈骗电话500人次以上的,应以诈骗罪未遂定罪处罚,5000人次以上的,应当认定为“其他特别严重情节”,本案拨打诈骗电话达万余人次,属于这一情节。最终五被告人均被认定为犯诈骗罪,分别判处黄红有期徒刑三年六个月并处罚金一万元、章雯有期徒刑一年六个月并处罚金六千、陈秀萍、练淑芳、陆言芳三人有期徒刑一年并处罚金五千元。
这个案例中,法院认为犯罪人本案拨打诈骗电话达万余人次多,所以应当认定为“其他特别严重情节”,那么接下来让我们来看具体的规定。
三、电信网络诈骗严重情节、特别严重情节的认定为达到“数额巨大”“数额特别巨大”的百分之八十以上。
构成诈骗罪处三年以上十年以下有期徒刑有两个标准即数额巨大或者有其他严重情节的; 处十年以上有期徒刑或者无期徒刑也有两个标准即数额特别巨大或者有其他特别严重情节。
实施电信网络诈骗犯罪,诈骗数额接近“数额巨大”“数额特别巨大”的标准,如果同时具有(1)造成被害人或其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的;(2)冒充司法机关等国家机关工作人员实施诈骗的;(3)组织、指挥电信网络诈骗犯罪团伙的;(4)在境外实施电信网络诈骗的;(5)曾因电信网络诈骗犯罪受过刑事处罚或者二年内曾因电信网络诈骗受过行政处罚的;(6)诈骗残疾人、老年人、未成年人、在校学生、丧失劳动能力人的财物,或者诈骗重病患者及其亲属财物的;(7)诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗等款物的;(8)以赈灾、募捐等社会公益、慈善名义实施诈骗的;(9)利用电话追呼系统等技术手段严重干扰公安机关等部门工作的;(10)利用“钓鱼网站”链接、“木马”程序链接、网络渗透等隐蔽技术手段实施诈骗的。那么就被分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”“其他特别严重情节”。
司法解释对于诈骗数额的“接近”标准,为 “数额巨大”“数额特别巨大”的百分之八十以上。
四、当诈骗数额难以查证时,“其他严重情节”与“其他特别严重情节”的具体认定。
在电信网络诈骗犯罪中,犯罪嫌疑人、被告人实际骗得财物的,以诈骗罪(既遂)定罪处罚。如果遇到诈骗数额难以查证,那又该如何认定呢?
根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》,当诈骗数额难以查证,规定两种情形下可以认定为“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。
情形一,犯罪行为人发送诈骗信息五千条以上,或者拨打诈骗电话五百人次以上的。
情形二,犯罪行为人在互联网上发布诈骗信息,页面浏览量累计五千次以上的。
如果具备这两种情形之一的,应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”,并以诈骗罪(未遂)定罪处罚:
如果不仅仅具有上述情形,而且数量达到相应标准十倍以上,那么应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”,以诈骗罪(未遂)定罪处罚。
五、关于“拨打诈骗电话”的认定。
接听到诈骗电话是生活中常能遇到的情形,那么在电信网络诈骗中,诈骗电话怎么认定呢?
首先,“拨打诈骗电话”,在电信网络诈骗中该行为既指拨出诈骗电话行为也包括接听被害人回拨电话。
其次,如果是反复拨打、接听同一电话号码,以及反复向同一被害人发送诈骗信息的,那么拨打、接听电话次数、发送信息条数也要累计计算。
除此之外,因犯罪嫌疑人、被告人如果故意隐匿、毁灭证据等原因,导致拨打电话次数、发送信息条数的证据难以收集。那么司法机关可以根据经查证属实的日拨打人次数、日发送信息条数,结合犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪的时间、犯罪嫌疑人、被告人的供述等相关证据,综合来认定。
六、境外针对境内居民实施电信网络诈骗犯罪行为,诈骗数额难以查证时的认定。
电信网络诈骗跨国有组织特征日趋明显。这些诈骗集团往往组织严密、分工明确,具有集团化运作、跨境式布局等跨国有组织犯罪的特征,在跨境诈骗中难免遇到无法查证具体诈骗数额。
如果有证据证实行为人参加境外诈骗犯罪集团或犯罪团伙,在境外针对境内居民实施电信网络诈骗犯罪行为,但是诈骗数额却难以查证。当出现这种情况时,只要一年内出境赴境外诈骗犯罪窝点累计时间30日以上或多次出境赴境外诈骗犯罪窝点的,就会被认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”,以诈骗罪依法追究刑事责任。当然如果有证据证明其出境从事正当活动的除外。