一、引言
对于诈骗罪，大家应该都不陌生。在日常生活中几乎天天能听到“某某某被骗了多少多少钱”的消息，甚至我们自己就曾经上过当，被骗过钱。根据《最高人民法院工作报告》，2021年各级法院审结一审刑事案件125.6万件，判处罪犯171.5万人。排名靠前的五个罪名仍然是危险驾驶、盗窃、毒品、故意伤害、诈骗。
诈骗罪的罪与非罪、量刑轻重都跟诈骗数额有密切的关系。今天我们就来聊聊诈骗罪的数额是如何认定的，案发前退还的数额能否认定为诈骗数额呢？在了解这个问题之前我们先看几个相关的司法解释。
1991年4月23日最高法研究室《关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复》（下称《1991年电话答复》），该答复内容是：在具体认定诈骗犯罪数额时，应把案发前已被追回的被骗款额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算。但在处罚时，对于这种情况应当作为从重情节予以考虑。
1996年施行的《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（以下称《1996年解释》）第9条规定，对于多次进行诈骗，并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物，在计算诈骗数额时，应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定，量刑时可将多次行骗的数额作为从重情节予以考虑。
2011年施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下称《2011年解释》）没有规定案发前退还数额如何处理的问题。
　2022年施行的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下称《2022年非法集资解释》）第八条规定，集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，在案发前已归还的数额应予扣除。
那么，案发前退还被害人的钱款能否作为诈骗罪的数额呢？我认为不能！

二、案例
被告人刘玲侠系本市XX路XX号“XX”足浴养生店经理，被告人王静林、刘超系店内技师，刘玲侠、王静林、刘超与店长郑某2（已判决）等人根据他人培训传授的话术及方法，以老年顾客为主要目标，通过与顾客交流了解消费能力及身体状况并骗取信任后，由王静林、刘超冒充具有中医身份或背景的技师，以顾客患有各种疾病需要进行排毒治疗为幌，诱骗顾客高价购买所谓排毒产品，从而骗取钱款共计人民币797,600元。
公诉机关认为，被告人刘玲侠、王静林、刘超伙同他人，共同以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人钱款，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，应予刑事处罚。
被告人刘超对起诉指控的钱某被诈骗一节事实提出异议。庭审中，刘超提出其只参与了钱某两次的排毒项目。辩护人提出案发前退赔的金额应当从诈骗金额中扣除。

审理法院就本案的犯罪数额作出评析，认为：从犯罪形态看，在被害人基于错误认识将钱款交于涉案足浴店及各名被告人时，诈骗犯罪已经既遂。犯罪既遂以后的退赃退赔，理应只能作为一个酌情量刑情节考虑，不宜在定罪中予以扣除。而且经被害人报案，在公安机关和市场监督管理机关的联合执法下，涉事足浴店被动退还诈骗钱款。各被告人对于所退还的钱款具有明显的非法占有目的，退还钱款只是为息事宁人、掩盖诈骗犯罪事实，而并非真诚悔罪。因此，无论从退款的时间，还是从退款的意愿上，均不宜将退还的钱款从犯罪金额中予以扣除。辩护人的相关辩护意见，于法无据，本院不予采纳。

最终法院认为，被告人刘玲侠、王静林、刘超伙同他人，共同以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱款，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，应予刑事处罚。公诉机关指控的罪名成立。
判决如下
（一）、被告人刘玲侠犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币四万元。
（二）、被告人王静林犯诈骗罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币四万元。
（三）、被告人刘超犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。

三、《1991年电话答复》虽然不能作为其他案件的直接裁判依据，但在司法实践中有案例并没有将案发前退赔的金额作为诈骗的数额。
根据最高法关于“最高人民法院公开各类司法依据文件”的答复中，针对来信要求公开最高人民法院关于有关某股权确认纠纷一案中涉及法律问题的请示答复[2013]执他字第12号文件明确提到，“该答复属于具体个案的请示答复，其法律约束力仅限于个案本身，不具有普遍的法律效力，在其他案件中法官不能将上述答复直接作为裁判依据”。因此，最高法关于诈骗数额认定的电话答复，其法律效力亦只限于请示案件，并不能当然地适用于所有诈骗案件，不能将其作为裁判依据适用。
《1991年电话答复》虽然不能作为其他案件的裁判依据，但在司法实践中法院没有将案发前退赔的金额作为诈骗的数额。
2021年，在山东省聊城市有这样一个案例。被告人赵磊虚构自己在聊城市东昌府区，以总房价610000元卖给被害人井某，骗取被害人井某共计252310元。2020年6月至2020年12月期间，被告人赵磊虚构可以帮被害人宋某1在莘县批建设用地手续用作建冷库和市场为由，先后骗取被害人宋某1共计806200元，案发前已偿还。2021年3月至2021年4月期间，被告人赵磊虚构能帮助白某、孙某夫妇在聊城市旅游度假区子优惠的理由，骗取被害人白某、孙某夫妇共计723659元。在2021年1月至2月期间，被告人赵磊虚构铁路部门能给贫困人员补助为由，骗取被害人杜某1共计53200元，案发前已偿还7300元，尚欠45900元。2021年1月，被告人赵磊虚构可以帮助赵某要民生工地承包商欠赵某的工程材料款为由，骗取被害人赵某30000元。2021年1月，被告人赵磊虚构购买发票走账、周转资金为由，骗取被害人宋某2共计248000元，案发前已偿还5000元，尚欠243000元。
这个案例是一个典型的诈骗罪，同时存在多项案发前退还金额，对于我们所分析的问题有很大的参考意义。本案中法院认为被告人赵磊以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。同时，被告人在案发前退赔被害人的钱款不认定为犯罪数额，不应作为量刑的情节予以考量。相当于法院在判决中明确的答复了被告人在案发前退赔被害人的钱款不认定为犯罪数额。

四、《2022年非法集资解释》规定集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，在案发前已归还的数额应予扣除。也是普通诈骗罪的重要参考。
诈骗罪与集资诈骗罪属于刑法规定的普通条款与特别条款，在内容中是有重合的。
既然集资诈骗罪能够认定在案发前已经归还的数额不作为诈骗的数额。那么，根据罪责行相适应的原则，此条款对诈骗罪也适用。

五、案发前归还的可以认为行为人没有非法占有的目的。
我们知道，诈骗罪的构成必须具有非法占有的目的，而行为人在案发前已经归还的可以反映出行为人并不具有非法占有的目的。
2019年《人民检察》刊登的文章《案发前归还的诈骗款不应从犯罪数额中扣除》，给出的理由是“《2011年解释》第五条、第六条规定，诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。”认为，以数额巨大的财物为诈骗目标的既遂后退还的反而不认为犯罪，未遂的反而认为构成犯罪。“不符合举轻以明重原则。”因此，将案发前归还的部分予以扣除，不符合现行司法解释规定。
我认为，该文章的理由是不充分的，
确实存在文章中提到的，诈骗既遂后再案发前退还后数额达不到数额较大标准的不认为是犯罪，以数额巨大为诈骗目标的未遂的反而构成犯罪不合理。
但是，我们要明确一点，文章中的观点是诈骗既遂后退还的，文章已经先入为主把案发前退还的已经确定为犯罪。而实际上，行为人在案发前退还钱款已经表明其并没有对退还的钱款有非法占有的目的。
本人曾经作为一起诈骗案件刑事控告阶段被控告人代理人，那个案件行为人欺骗借款，在案发前退还了控告人的借款。控告人仍然不依不饶向公安机关报案，公安机关认为被控告人已经退还借款，主观上没有非法占有的目的为由没有立案。

六、诈骗罪属于经济犯罪，社会危害小，应以保障受害人的利益为主。
我们代理的很多诈骗罪的刑事控告案件，受害人的目的主要是想挽回损失，至于能否定行为人诈骗是受害人在无法追回钱款后的无奈之举。
如果一味强调案发前退还的钱款仍然计入诈骗罪的数额，我们知道在进行刑事诉讼程序后被告人的退赃退赔行为不属于法定减轻或从轻情节。这就导致尤其数额特别巨大的诈骗案件，被告人一旦被立案再进行退赃退赔是很难的。这显然对受害人是不利的。
因此，我认为于法于理都应该将案发前退还的数额不再计入诈骗罪的数额。但是，鉴于刑事案件的复杂性，具体到个案能否将案发前归还的数额计入犯罪数额还需要根据每个案件的实际情况作出认定！